Separazione e divorzio – affidamento condiviso e congiunto, diritti genitore non collocatario

Come funzionano l’affido congiunto e l’affido condiviso?

Quali sono i diritti spettanti al genitore non collocatario, ovvero il genitore presso il quale non vivranno in maniera abituale i figli a seguito di separazione o divorzio? In sede di separazione e divorzio la normativa vigente propone l’opzione tra affido condiviso ed esclusivo; ricordiamo che, a partire dal 2006, sono stati superati l’affidamento alternato e quello congiunto.

In questa guida facciamo chiarezza in merito alle differenze che intercorrono tra affidamento condiviso, congiunto ed esclusivo.

In sede di separazione e divorzio sorgono tanti dubbi in merito alle peculiarità che caratterizzano la normativa relativa all’affido ed ai diritti del genitore non collocatario.

Pertanto, occorre chiarirne il significato e le differenze.

Devi sapere che a partire dagli anni ’70 la Legge sul Divorzio ha introdotto sia l’affido alternato che quello congiunto, ma oggi oramai sono stati superati grazie all’introduzione della Legge n. 54/2006, la quale ha introdotto l’affido “condiviso”

Ben si comprende che la normativa vigente miri a porre massima attenzione alla rilevanza dei bambini di minore età all’interno di un contesto familiare in crisi.

In caso di affido condiviso, il giudice deve determinare le modalità e le tempistiche della permanenza del figlio minore presso ciascun genitore, in particolare in relazione ai criteri di collocamento dei figli.

Ciò significa che i coniugi separati, nonché genitori del/i minore/i possono organizzare la vita assieme ai propri figli, senza che venga privilegiato l’uno o l’altro.

Inoltre, il giudice deve stabilire a carico di uno dei genitori, la corresponsione di un assegno periodico in favore dei figli minori (cfr. articolo 337, quarto comma, Codice civile).

Per quanto concerne il quantum dell’assegno spettante, il giudice deve tenere debitamente conto delle condizioni finanziarie dei genitori, delle esigenze dei figli minori e dei tempi di permanenza presso ciascuno di essi.

Pertanto, ad ogni possibile mutamento delle tempistiche di permanenza dei figli minori, deve corrispondere una modifica dell’importo dell’assegno di mantenimento del minore (cfr. Tribunale Firenze n. 2945/2018).

In caso di collocamento di un minore a settimane alterne presso ciascun genitore, il Giudice può eliminare l’assegno di mantenimento a carico di uno dei genitori e stabilire un contributo diretto volto al mantenimento del figlio.

Per quanto concerne poi l’attribuzione della casa familiare, il Giudice deve tenere conto dell’interesse dei figli minori e dei tempi di permanenza dei minori presso l’uno e l’altro genitore.

In buona sostanza, in caso di separazione e di divorzio, il Tribunale può optare per l’affido condiviso dei figli minori che rappresenta la regola.

Inoltre, l’affido condiviso non esclude che il figlio minore possa essere collocato presso uno dei genitori, il quale può beneficiare del godimento della casa coniugale di proprietà dell’altro coniuge, senza dover pagare l’IMU.

Ricordiamo che la giurisprudenza ha ribadito che l’“affidamento condiviso non implica aritmetica necessità di determinazione di identiche modalità di gestione del minore da parte di entrambi i genitori (non essendo un figlio un “pacco” suscettibile di collocamento alternato presso l’uno o presso l’altro), ben potendo di fatto prevedersi il collocamento del figlio, in via prevalente, presso uno dei genitori” (Trib. Perugia n. 571/2012).

Nella prassi molti genitori non collocatari cercano di avere con sé i figli minori per il maggiore tempo possibile, i quali sono sottoposti a continui spostamenti.

Ciò può arrecare non pochi disagi che impattano sulla difficoltà di concentrazione e sulla scarsa performance scolastica.

Molto interessante è la pronuncia della Corte d’appello di Catania del 7 marzo 2012, secondo cui non è conforme all’interesse del minore “una statuizione che dividendo i detti tempi tra i due genitori in rigida quota matematica costringe la prole, nella migliore delle ipotesi, a disturbanti pellegrinaggi che, a causa della loro insistita reiterazione e della brevità della durata, impediscono alla stessa il necessario radicamento abitativo”.

Oramai non si deve più parlare di affido congiunto essendo un istituto introdotto oltre quarant’anni fa.

Contrariamente a quello condiviso, l’affido congiunto non prevedeva alcuna identica ripartizione del tempo da trascorrere con il minore.

Solitamente, il Giudice prevedeva l’affidamento dei minori alla mamma con diritto del padre di poterli frequentare solo per brevi periodi, generalmente a week end alterni. Questo istituto è stato abbandonato a seguito del recepimento della Riforma sul Divorzio del 2006.

Ai sensi dell’art. 337 quater comma I Codice civile, l’affidamento esclusivo rappresenta l’eccezione rispetto alla regola generale.

Si parla di affidamento esclusivo quando uno dei due genitori viene escluso dall’esercizio della responsabilità in quanto ritenuto dannoso per il minore.

L’affidamento esclusivo ad un solo genitore si ha quando è provata l’inidoneità dell’altro coniuge, tanto da rendere l’affido condiviso dannoso per il minore.

Il genitore non affidatario è tenuto a monitorare sul comportamento dell’altro e può ricorrere al Giudice laddove ravvisi un pregiudizio per il figlio.

Anche se il genitore affidatario ha l’esercizio esclusivo della responsabilità sul minore, quello non affidatario deve contribuire al mantenimento, all’istruzione e all’educazione dei figli, oltre alle modalità di esercizio dei suoi diritti verso i minori.

Ai sensi della Sentenza Cass. 12.04.2010 n. 8676 il genitore non affidatario non ha il diritto di intervenire sulle spese straordinarie.

Il piano genitoriale dovrà contenere informazioni riguardo alle attività, alla scuola, alla gestione dei pomeriggi e delle vacanze, con lo scopo di fornire al Giudice tutti gli elementi necessari per stabilire l’affidamento, il collocamento e regolare il diritto di visita dei minori, al fine di poter valutare l’apporto specifico che ciascun genitore fornisce per l’accudimento, istruzione ed educazione del figlio.

Inoltre, il Giudice avrà la possibilità di sanzionare la parte che ha precedentemente accettato il piano genitoriale, ma che successivamente non lo abbia rispettato nei tempi e modalità previste.

Tali sanzioni potranno essere sotto forma di ammonizioni o, in alternativa, sottoforma del pagamento di una ammenda fino a 5.000,00 Euro.

L’ascolto del figlio è diretto e avviene di solito alla prima udienza, con la presenza di un professionista terzo, come uno psicologo o un neuropsichiatra infantile. Tuttavia, se l’ascolto del figlio è pregiudizievole per i minori, non viene effettuato. idem se il minore dichiara di non voler essere ascoltato, la sua volontà viene rispettata.

Se i genitori trovano un accordo sull’affidamento dei figli, il giudice procede all’ascolto solo se necessario. Questo significa che in una separazione consensuale o in un divorzio congiunto, dove i genitori si siano già accordati su tutti gli aspetti riguardanti i figli, il Giudice non procede all’ascolto dei minori.

Dopo aver ascoltato i figli, il giudice istruttore prende decisioni sul loro affidamento, ovvero se affidarli ad entrambi i genitori o ad uno solo, sulla collocazione dei figli presso uno dei genitori (ad esempio la madre) e sui tempi di permanenza con l’altro genitore (ad esempio, il padre).

Inoltre, il giudice assegna la casa al genitore con cui il bambino andrà a vivere (ad esempio, se la madre ottiene l’affidamento, la casa coniugale viene assegnata alla madre). Queste decisioni sono prese in genere nella prima udienza e sono temporanee ed urgenti.

In seguito, il giudice può incaricare uno psicologo, denominato tecnicamente CTU (Consulente Tecnico d’Ufficio) di sua fiducia per una consulenza approfondita. Dopo aver ricevuto la relazione del consulente, il giudice potrebbe confermare o meno le decisioni temporanee assunte in precedenza.

La riforma Cartabia ha l’obiettivo di proteggere i minori, come evidenziato dalla maggior autorità conferita al Giudice nei casi di separazione e divorzio.

Il Giudice può prendere decisioni ed emettere provvedimenti anche senza una specifica richiesta di una delle parti, e può accettare prove di propria iniziativa.

Questo rappresenta un cambiamento significativo rispetto ai principi tradizionali del rito civile italiano, introdotto con lo scopo di proteggere i figli minori che sono la parte più vulnerabile del processo. È importante sottolineare che il contraddittorio e il diritto alla prova contraria sono e saranno sempre garantiti.

Tra i maggiori poteri conferiti al Giudice citiamo ad esempio, la nomina di un curatore speciale, accettare prove al di fuori dei limiti di ammissibilità previsti dal Codice Civile, richiedere ulteriori documenti dalle parti e chiedere indagini sui redditi, sui patrimoni e sull’effettivo tenore di vita, anche nei confronti di terzi, con l’aiuto della Polizia tributaria.

Un segnale positivo per la bigenitorialità e il primato dell’interesse del minore

Una ordinanza della Corte di Cassazione, contrassegnata dal numero 31571/2024, ha introdotto nuove opportunità nel dibattito riguardante l’affidamento condiviso dei minori, fornendo chiarimenti fondamentali sul tema della responsabilità genitoriale.

Nel corso del tempo, il tema dell’affidamento dei figli ha rappresentato un delicato punto di incontro tra questioni giuridiche e dinamiche familiari, un ambito in cui esigenze emotive e obblighi legali si intrecciano in modi complessi. La decisione della Cassazione riafferma con chiarezza che l’interesse preminente del minore deve sempre avere la precedenza, anche in situazioni conflittuali tra i genitori.

Il percorso giuridico che ha condotto a questa decisione ha avuto inizio nel 2018, quando il Tribunale di Torino ha stabilito l’affidamento condiviso di un minore, assegnando la collocazione principale al padre.

Tuttavia, nel 2019, il genitore maschile ha richiesto una modifica che prevedesse un affidamento esclusivo, argomentando che la madre ostacolasse l’accesso a importanti terapie psicologiche per il bambino.

Nonostante tali affermazioni, il Tribunale, in una valutazione di merito accurata, ha rigettato la richiesta di esclusività nell’affidamento, confermando l’affidamento condiviso e sollecitando l’intervento dei servizi sociali per migliorare la comunicazione tra i genitori.

In seguito, il padre ha presentato ricorso in appello, ma le condizioni sono rimaste invariate. Se da una parte la Corte di Appello ha riconosciuto alcuni problemi relazionali della madre, dall’altra ha messo in evidenza l’importanza del legame affettivo tra madre e figlio, sottolineando la necessità di fornire supporto psicologico piuttosto che optare per una rottura netta delle relazioni.

Un elemento di particolare rilievo nell’ordinanza riguarda la capacità di affrontare con sensibilità e apertura le dinamiche familiari.

In questo contesto, la Corte ha messo in evidenza che le controversie tra genitori non devono necessariamente portare a un affido esclusivo; al contrario, è possibile gestire tali conflitti in modo tale da non mettere a rischio il benessere psicofisico del minore.

Per facilitare questo processo, i genitori possono:
1) stabilire un calendario condiviso per le visite e le attività del bambino;
2) utilizzare app di comunicazione per rimanere aggiornati sulle necessità del minore;
3) partecipare a incontri di mediazione familiare per risolvere eventuali conflitti, tenendo sempre presente l’interesse primario del bambino.

Al centro di questa tematica continua a persistere l’urgenza di creare un ambiente sereno e costruttivo per il minore. I professionisti del settore possono collaborare con le famiglie per sviluppare piani personalizzati che assicurino che aspetti fondamentali come istruzione, sport e socializzazione ricevano l’attenzione necessaria.

La scelta di nominare un genitore come referente principale in determinate decisioni non deve essere interpretata come un allontanamento dall’altro genitore, quanto piuttosto come una strategia pensata per ridurre conflitti superflui e favorire una crescita equilibrata del bambino.