Media conciliazione obbligatoria

Esperire il tentativo di mediazione è obbligatorio per le controversie inerenti a specifiche materie previste dal D.lgs 28/2010; resta tuttavia la facoltà di accedere al procedimento di mediazione per tutte le altre controversie aventi ad oggetto diritti disponibili.

Ai sensi dell’articolo 3 del d. Lgs 28/2010 gli avvocati hanno l’obbligo di informare per iscritto l’assistito sulla possibilità di avvalersi della mediazione, dei benefici fiscali connessi e dei casi in cui è obbligatoria.

Quali sono le materie per le quali la mediazione civile è obbligatoria?

Ai sensi dell’art. 5 comma I bis del D.lgs 28/2010, la mediazione è obbligatoria quando la controversia tra due o più parti ha ad oggetto:

• diritti reali (proprietà, usufrutto, usucapione, compravendite immobiliari ecc.)
• divisione e successioni ereditarie
• patti di famiglia
• locazione e comodato
• affitto di aziende
• risarcimento danni da responsabilità medica e sanitaria
• diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità
• contratti assicurativi, bancari e finanziari
• condominio

Anche la mediazione delegata è obbligatoria. Quando il giudice, anche in sede di giudizio di appello, valutata la natura della causa, lo stato dell’istruzione e il comportamento delle parti, dispone l’esperimento del procedimento di mediazione, lo stesso procedimento è condizione di procedibilità della domanda giudiziale.

Con l’entrata in vigore della seconda parte della Riforma Cartabia da luglio 2023 sono state introdotte nuove materie per le quali il procedimento di mediazione diventa condizione di procedibilità della domanda (c.d. mediazione obbligatoria ai sensi del comma I – art. 5 D.Lgs. 28/2010, come riformato dall’art. 7 D.Lgs 149/2022).

Le nuove materie introdotte che si aggiungono alle precedenti sono:

• Contratto di associazione in partecipazione
• Contratti di consorzio
• Contratti di franchising
• Contratti d’opera (sia “manuale” che d’opera “intellettuale”, ovvero i rapporti tra cliente e prestatore d’opera (agli artigiani) ma anche ai professionisti, agli artisti e a tutti i prestatori di opera intellettuale)
• Contratti di rete tra imprese
• Contratti di somministrazione
• Contratti di società di persone
• Contratti di subfornitura

Ricordiamo che quando l’azione di cui all’articolo 5  I comma è stata introdotta con ricorso per decreto ingiuntivo, nel procedimento di opposizione l’onere di presentare la domanda di mediazione grava sulla parte che ha proposto ricorso per decreto ingiuntivo (art 5 bis, D.lgs 28/2010).

A partire dal 28 febbraio 2023 sono state introdotte alcune importanti novità in tema di mediazione, tra cui:

• le nuove regole per la mediazione in modalità telematica ex 8 bis D.lgs 28/2010
• le nuove regole in tema di accordo di conciliazione sottoscritto dalle pubbliche amministrazioni ex 11 bis D.lgs 28/2010
• le nuove regole in tema di sanzioni a livello processuale per la mancata partecipazione al procedimento di mediazione ex 12 bis D,lgs 28/2010.

A partire dal 30 giugno 2023 sono entrate in vigore nuove regole:

• ampliamento delle materie per le quali è obbligatorio esperire il procedimento di mediazione
• modalità procedimentali
• istituzione del patrocinio a spese dello Stato
• ampliamento degli incentivi fiscali ai sensi degli att. 17 e 20, D.lgs 28/2010 (ed in attesa del D.M. di cui all’ 16, co. 2, D.lgs 28/2010)

Un aspetto importante da sottolineare riguarda la durata del procedimento di mediazione; l’art. 6, D.lgs 28/2010 prevede che il procedimento di mediazione debba avere una durata non superiore a tre mesi, prorogabile di ulteriori tre mesi dopo la sua instaurazione e prima della sua scadenza con accordo scritto delle parti.

Se il tentativo di mediazione civile non viene esperito nelle materie in cui è condizione di procedibilità, cosa succede se viene subito proposta domanda giudiziale?

Il comma 2 dell’art. 5 D. Lgs. 28/2010 stabilisce che “la relativa eccezione deve essere sollevata, a pena di decadenza e non oltre la prima udienza, dalla parte convenuta, fermo restando il potere di rilievo officioso in capo al giudice, da esercitarsi entro la prima udienza”.

Inoltre viene precisato che “quando la mediazione non risulti esperita, oppure risulti esperita ma non conclusa, il giudice debba fissare una successiva udienza dopo la scadenza del termine massimo di durata della procedura di mediazione. […] Il giudice, a tale successiva udienza, se constata che la condizione di procedibilità non è stata soddisfatta, dichiara l’improcedibilità della domanda”.

Ricordiamo che la condizione di procedibilità si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si svolge e si conclude senza l’accordo di conciliazione (comma 4).

Con la riforma Cartabia è stato modificato sostanzialmente il procedimento di media conciliazione; ai sensi del nuovo testo dell’art 8, D.lgs 28/2010 viene stabilito quanto segue:

– all’atto della presentazione della domanda di mediazione, il responsabile dell’organismo nomina un mediatore e fissa il primo incontro tra le parti, che deve tenersi non prima di venti e non oltre quaranta giorni dal deposito della domanda, salvo diversa concorde indicazione delle parti.

La domanda di mediazione, la designazione del mediatore, la sede e l’orario dell’incontro, le modalità di svolgimento della procedura, e la data del primo incontro e ogni altra informazione utile sono comunicate alle parti, a cura dell’organismo, con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione.

Nelle controversie che richiedono specifiche competenze tecniche, l’organismo può nominare uno o più mediatori ausiliari.

Dal momento in cui la comunicazione di cui al comma 1 perviene a conoscenza delle parti, la domanda di mediazione produce sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale e impedisce la decadenza per una sola volta.

La parte può a tal fine comunicare all’altra parte la domanda di mediazione già presentata all’organismo di mediazione, fermo l’obbligo dell’organismo di procedere ai sensi del comma 1.

Il procedimento si svolge senza formalità nella sede dell’organismo di mediazione o nel luogo indicato dal regolamento di procedura dell’organismo.

Le parti partecipano personalmente alla procedura di mediazione, ma in presenza di giustificati motivi, possono delegare un rappresentante a conoscenza dei fatti e munito dei poteri necessari per la composizione della controversia.

I soggetti diversi dalle persone fisiche partecipano alla procedura di mediazione avvalendosi di rappresentanti o delegati a conoscenza dei fatti e muniti dei poteri necessari per la composizione della controversia.

Nei casi previsti dall’articolo 5, comma 1, e quando la mediazione è demandata dal giudice, le parti sono assistite dai rispettivi avvocati.

Al primo incontro, il mediatore espone la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione, e si adopera affinché le parti raggiungano un accordo di conciliazione.

Le parti e gli avvocati che le assistono cooperano in buona fede e lealmente al fine di realizzare un effettivo confronto sulle questioni controverse. Del primo incontro è redatto, a cura del mediatore, verbale sottoscritto da tutti i partecipanti.

Scompare quindi, il primo incontro c.d. “filtro”, in cui le parti erano chiamate ad esprimersi in ordine alla sussistenza dei presupposti per l’inizio del tentativo di mediazione.

L’attuale primo incontro, pertanto, è a tutti gli effetti un incontro di mediazione effettivo, caratterizzato dal confronto tra le parti sull’oggetto della controversia.

Ai sensi del nuovo testo dell’art. 11, D.lgs 28/2010, l’accordo di conciliazione contiene l’indicazione del relativo valore.

Il verbale conclusivo della mediazione, contenente l’eventuale accordo, è sottoscritto dalle parti, dai loro avvocati e dagli altri partecipanti alla procedura nonché dal mediatore, il quale certifica l’autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilità di sottoscrivere e, senza indugio, ne cura il deposito presso la segreteria dell’organismo.

Nel verbale il mediatore dà atto della presenza di coloro che hanno partecipato agli incontri e delle parti che, pur regolarmente invitate, sono rimaste assenti.

Il verbale contenente l’eventuale accordo di conciliazione è redatto in formato digitale o, se in formato analogico, in tanti originali quante sono le parti che partecipano alla mediazione, oltre ad un originale per il deposito presso l’organismo.

A norma del nuovo Capo II bis, D.lgs 28/2010, entrano in vigore le nuove disposizioni relative al patrocinio a spese dello Stato nella mediazione civile e commerciale.

Il legislatore ha individuato alcune materie per le quali la conciliazione obbligatoria non si applica.

L’articolo 5 modificato del Decreto Legislativo 28/2010 stabilisce che la mediazione obbligatoria non si applica nei seguenti casi:

1. nei procedimenti di ingiunzione, compresa l’opposizione, fino alla decisione sulle richieste di concessione e sospensione dell’esecuzione provvisoria, come previsto dall’articolo 5-bis;
2. b) nei procedimenti per la convalida di licenziamento o sfratto, fino al cambiamento del rito secondo l’articolo 667 del Codice di Procedura Civile;
3. c) nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva per la risoluzione della controversia, ai sensi dell’articolo 696-bis del Codice di Procedura Civile;
4. d) nei procedimenti possessori, fino alla pronuncia delle misure previste dall’articolo 703, comma terzo, del Codice di Procedura Civile;
5. e) nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata;
6. f) nei procedimenti in camera di consiglio;
7. g) nell’azione civile esercitata nel processo penale;
8. h) nell’azione inibitoria prevista dall’articolo 37 del Codice del Consumo, ai sensi del Decreto Legislativo 6 settembre 2005, n. 206.

Anche le controversie in ambito condominiale sono interessate dalla riforma Cartabia sulla media conciliazione.

Un primo cambiamento riguarda la legittimazione dell’amministratore di condominio, che, in virtù del nuovo art. 5 ter del d.lgs. 28/2010, potrà attivare il procedimento di mediazione o aderirvi anche senza la preventiva delibera dell’assemblea condominiale.

All’amministratore del condominio sarà rimessa dunque la decisione da prendere in tempi rapidi, di aderire alla mediazione in caso di invito della controparte, per evitare di incorrere in responsabilità.

Al contrario, la scelta di conciliare o di accettare la proposta del mediatore, dovrà essere sempre approvata dall’assemblea, con la maggioranza prevista dall’articolo 1136 c.c.

Per accelerare i tempi, è stabilito  comunque che il verbale o la proposta fissino un termine per l’approvazione assembleare, spirato inutilmente il quale, la conciliazione dovrà intendersi conclusa.

Contratto di appalto e condominio: è obbligatorio esperire il tentativo di mediazione? Per rispondere a questa tematica viene in soccorso una sentenza del Tribunale di Taranto del 2017, nonché la formulazione dell’art. 5 del d.lgs. 28/2010.

Il Tribunale di Taranto, prima sezione civile, in una sentenza del 22 agosto 2017  ha respinto l’opposizione a decreto ingiuntivo avanzata da un Condominio nei confronti dell’impresa edile che si era occupata di lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria.

Nell’opposizione, il Condominio non ha fatto menzione del credito azionato, lamentando solamente il mancato esperimento del tentativo di mediazione, condizione di procedibilità della domanda proposta in sede monitoria.

Il Tribunale pugliese ha ravvisato che la materia del contendere non rientrerebbe tra quelle per le quali l’art. 5 d.lgs. n. 28 del 2010 prevede il preventivo e obbligatorio esperimento della procedura di mediazione.

Ai sensi della norma in oggetto, “per controversie in materia di condominio si intenderebbero quelle derivanti dalla violazione delle disposizioni del libro III, titolo VII, capo II del codice civile e degli artt. 61-72 delle disposizioni attuative del codice civile.

Ne resterebbero, pertanto, escluse le controversie in cui il condominio venga a contrapporsi a un soggetto terzo, come l’appaltatore nell’ambito di lite insorta a seguito di stipula di un contratto di appalto di lavori condominiali”.